Ⅰ. 발명의 성립성

1. 의의

특허법상 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.

Ⅱ. 발명의 성립성의 내용

1. 자연법칙 이용

(1) 자연법칙

1) 자연법칙이란 사람의 감성 사고력 기타의 정신적 기능을 제외한 자연계의 존재하는 원리 원칙으로서 뉴턴의 만유인력법칙, 가속도의 법칙과 같이 과학상의 법칙과 물이 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐른다는 경험칙도 포함된다.

(2) 자연법칙 이용

1) 전체로서의 이용

발명은 자연법칙을 전체로서 이용하여야 한다. 발명을이루는 구성요소 중 일부라도 자연법칙을 이용하지 않는 부분이 있는 것은 특허법상 자연법칙 이용이라고 불 수 없다. 다만, 후술하는 컴퓨터 프로그램 관련 발명과 같이 자연법칙 전체적 이용은 탄력적으로 적용한다.

2) 일정한 확실성 및 반복 가능성

당해 발명이 속하는 통상의 기술자 수준에서 발명은 일정한 확실성을 가지고 동일 결과를 반복할 가능성이 있어야 한다. 다만 100%일 필요는 없다.

3) 인식

발명자가 자연법칙에 대해 반드시 정확하고 완전한 인식을 가진 필요는 없다.

2. 기술적 사상

1) 기술이란 일정한 목적을 달성하기 우한 구체적인 수단으로서 실제 이용할 수 있는 것을 의미하며, 기술은 '구체성' 과 '객관성'을 가지고 있어야 한다. 제3자에게 그대로 전달될 수 있어야 한다는 점에서 기능과 기예와 구별된다.

2) 사상이란 추상적이고 개념적인 착상을 의미하며, 발명은 기술일 필요는 없고 기술적 사상이면 족한다.

사상 -> 기술적 사상 -> 기술 -> 발명 / 기술적 사상부터 발명

3. 창작성

1) 발명은 인간의 인위적인 정신활동에 의하여 '만들어진 것'이어야 하며, 발견과 구별된다.

발견이라함은 이전부터 이미 존재한 것을 찾아내는 것이며, 발명은 이전에 없던 것을 새로 만들어내는 것이다.

4. 고도성

고도성이란 기술적 사상의 창작으로서 그 수준이 높아야 함을 의미한다. 특허법의 발명의 개념을 정의하면서 고도성을 드는 것은 실용신안의 고안과 구별하기 위한 것으로 기술적 사상의 창작 중 비교적 기술의 정도가 높은 것은 발명, 그러지 못한 것은 고안으로 본다는 취지이다. 고도성 판단 주체는 발명자이고, 심사관은 발명의 성립성에서 고도성을 판단하지 않는다.

Ⅲ. 발명의 성립성과 판단

주체는 심사관이 특허출원시를 기준으로 판단

Ⅲ. 발명의 성립 성이 없는 예

(1)의의

발명의 성립성이 없는 발명, 소위 불성립 발명으로는 출원시점에서 비발명과 미완성 발명이 있다. 

(2) 비발명

① 자연법칙 그 자체

자연법칙 자체는 이미 자연계에 존재하는 법칙이고 발명은 이 자연계에 존재하는 법칙, 즉 자연법칙을 이용하여 주어진 과제를 해결하기 위한 기술적 창작을 의미하므로 만유인력법칙이나 가속도 법칙은 발명이 아니다

② 자연법칙에 위반되는 것

발명은 자연법칙을 이용하는 것이어야하므로 영구운동 기계장치등과 같이 자연법칙에 위반되는 것도 발명이 아니다.

③ 자연법칙을 이용하지 않는 것

청구하에 기재된 발명이 자연법 이외의 법칙, 경제법칙, 수학공식, 논리학적 법칙, 작도법, 게임의 규칙 또는 정신활동(영업계획) 은 발명이 아니다.

④ 컴퓨터 프로그램 그 자체

컴퓨터 프로그램은 컴퓨터를 실행하는 명령에 불과한 것으로 컴퓨터 프로그램 그 자체는 발명이 될 수 없다. 

⑤ 반복하여 동일한 효과를 얻을 수 없는 것

발명의 목적을 달성하기 위한 수단이 형식적으로 제시되어 있으나 그 제시한 수단에 의하여 발명자가 얻은 성과와 객관적으로 동일한 결과를 얻을 수 없는 경우, 즉 반복하여 실시 할 수 없는 것은 발명이 아니다

⑥ 정보의 단순한 제시

단순한 제시는 발명이 아니다.

⑦ 미적 창작물

미적 창작물도 발명이 아니며

⑧

악기 연주법, 공을 던지는 방법 등 제3자에게 지식그대로 전달될 수 없기 때문에 발명이 아니다.

⑨ 발견

발견이란 자연계에 이미 존재하는 것을 단순히 찾아내는 것으로 창작이 아니다.

(3) 미완성 발명

발명의 과제 해결을 위한 수단은 제시 되어 있으나 자연법칙 상으로 보아 발명의 과제해결이 현저하게 의심스러운 경우에는 미완성 발명이다. 다만, 이 경우에 신용할 수 있는 제3자에 의해 확인된 실험성적 증명서나 데이터등에 의해 과제를 해결할 수 있는 것이 증명될 수 있거나 이론적으로 해명될 수 있으면 완성발명으로본다.

발명이 과제 해결을 위한 수단이 완전하게 기재되어 있지 않고 추상적 이론 또는 희마적 사항을 열거한데 불과한 것은 미완성 발명이다.

발명의 종류

1. 물건발명 - 도면 첨부

2. 방법 말명

발명의 성립이 문제되는 발명

1. 용도 발명

용도발명이란 공지된 물질로부터 새로운 속성을 발견하여 새로운 용도로 이용하는 과정에서 창작적 요소가 존재하는 발명을 말한다. (예, DDT 살충제)

용도발명이 성립하기 위해서는 새로운 속성의 발견에 상당한 정도의 노력과 수고가 요구되며, 새로운 속성의 발견과 새로운 용도로의 이용과정에서는 창작적 요소가 존재하여야 한다.

용도발명은 별개의 독립된 카테고리가 아니므로 물건발명 또는 발법 발명 중 어느 쪽으로 특정하여도 된다.

2. 의약발명

의약발명이란 사람의 질병을 진단 치료 처리 예방을 하는 물질인 의약의 발명 이외에 2 이상의 의약을 혼합하여 하나의 의약을 조제하는 방법의 발명까지 포함하는 개념이다. 의약발명 중 물질발명의 대부분은 천연물질에서 인체의 치료에 필요한 특정성분을 발견하고 추출하여 의욕으로 이용하는 바, 용도 발명의 일종이다.

확실성 및 반복가능성이 반드시 있어야 한다.

3. 전자상거래 관련 발명

BM발명이라고도 한다. 컴퓨터상에서 수행되도록 컴퓨터 기술에 의해 구현된 발명을 의미한다.

씨파 밥먹고해야지